“一帶一路”地區(qū)地緣政治復(fù)雜、宗教文化多元, 暫未形成如歐盟國家一樣的統(tǒng)一價值觀,包括戰(zhàn)爭、 內(nèi)亂、國有化征收??、匯率波動等區(qū)域性風(fēng)險系數(shù)較高。 同時,PPP 投資模式由于投資期限長、資金回收期長, 可能遭遇的建設(shè)運營風(fēng)險也相應(yīng)放大。所以針對中國 企業(yè)在“一帶一路”開展 PPP 投資,筆者結(jié)合自身 參與的項目實踐,提示風(fēng)險和應(yīng)對措施??。

政治風(fēng)險

由于存在國別差異,投資海外 PPP 項目面臨政治 風(fēng)險不可避免,而“一帶一路”國家又是全球范圍內(nèi) 戰(zhàn)爭內(nèi)亂多發(fā)區(qū)域,所以政治風(fēng)險系數(shù)相對更高→。同 時,除戰(zhàn)爭內(nèi)亂外,PPP 投資所可能涉及的政治風(fēng)險 還包括合法授權(quán)風(fēng)險——政府方是否有權(quán)簽署特許經(jīng) 營協(xié)議、該國特許經(jīng)營相關(guān)法律法規(guī)是否保護(hù)特許經(jīng) 營期內(nèi)投資人權(quán)利不受政府改組影響,特許經(jīng)營權(quán)是 否具有持續(xù)性;國有化征收風(fēng)險——項目所在國政府 在特許經(jīng)營期內(nèi),強制收回特許經(jīng)營權(quán)或者征收 PPP 項下的基礎(chǔ)設(shè)施;主權(quán)豁免風(fēng)險——項目所在國政府 在本國或他國司法下享有豁免權(quán);法律變更風(fēng)險—— 項目所在國政府變更法律等。

應(yīng)對措施 :

1.投保海外政治險、制定應(yīng)急預(yù)案:建議針對戰(zhàn) 爭內(nèi)亂等政治風(fēng)險,投保海外政治保險,并就突發(fā)性 事件,包括但不限于戰(zhàn)爭內(nèi)亂等,制定人員撤離等應(yīng) 急預(yù)案。

2.明確法律規(guī)定:建議針對合法授權(quán)風(fēng)險,確認(rèn)

特許經(jīng)營協(xié)議中的政府方是否享有該國法定的特許經(jīng) 營授權(quán),包括該國法律是否明確保護(hù)特許經(jīng)營期內(nèi), 投資人權(quán)利不受政府改組影響等等????。

如中國政府于 2016 年 11 月 27 日出臺的《中共 中央國務(wù)院關(guān)于完善產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度依法保護(hù)產(chǎn)權(quán)的意 見》稱 :“地方各級政府及有關(guān)部門要嚴(yán)格兌現(xiàn)向社 會及行政相對人依法作出的政策承諾,認(rèn)真履行在招 商引資、政府與社會資本合作等活動中與投資主體依 法簽訂的各類合同,不得以政府換屆、領(lǐng)導(dǎo)人員更替 等理由違約毀約,因違約毀約侵犯合法權(quán)益的,要承 擔(dān)法律和經(jīng)濟責(zé)任??。”即從法規(guī)的層面強化了 PPP 項 目中政府方的持續(xù)履約義務(wù)。

3. 協(xié)商賠償機制 :根據(jù) 1974 年聯(lián)合國大會通過 的《經(jīng)濟憲章》國家享有對外國財產(chǎn)的法定征收權(quán), 但需要進(jìn)行一定的國家賠償??。建議在特許經(jīng)營協(xié)議中, 針對國有化征收風(fēng)險,與政府方進(jìn)行協(xié)商,約定發(fā)生 征收后的賠償主體和賠償原則???????。

4. 區(qū)分法律關(guān)系 :建議就法律變更風(fēng)險,全面了 解項目所在國,特許經(jīng)營協(xié)議的法律關(guān)系為行政性法 律關(guān)系或民事法律關(guān)系 ;政府方是否享有不被民事起 訴之豁免權(quán) ;特許經(jīng)營協(xié)議是否可以適用仲裁作為救 濟方式等。

如果該國明確特許經(jīng)營協(xié)議所涉及法律關(guān)系為民 事法律關(guān)系,政府方與項目公司或社會投資人為平等 主體關(guān)系,特許經(jīng)營協(xié)議可以適用仲裁作為救濟方式, 則建議在 PPP 所涉及的合同,尤其是融資協(xié)議、股東 協(xié)議等交易性法律文件中選擇國際仲裁作為爭議解決方式,并選擇位于第三國的國際仲裁機構(gòu),如 ICC、 LCIA 、SCC 等?????♀?。

5. 法律變更:根據(jù) PPP 項目風(fēng)險有效控制的原則, 以及包括世界銀行 PPP 示范合同等文件之精神,由 于政府方在法律變更中處于有利地位,所以法律變更 的不利風(fēng)險應(yīng)該由政府方承擔(dān)。建議在特許經(jīng)營協(xié)議 中區(qū)別對項目公司有利與不利的法律變更情況,即有 利的法律變更,項目公司可以立即取得;不利的法律 變更,項目公司有權(quán)要求變更特許經(jīng)營協(xié)議或提出書 面補償請求。

融資風(fēng)險

PPP 作為大型基建項目的投資方式,項目公司在 項目建設(shè)期內(nèi)資金壓力較大??。同時,為充分利用杠桿, 近年來項目公司自有資金的比例不斷下降,有些項目 甚至總投資的 90% 來自于融資貸款。所以一旦出現(xiàn) 項目融資問題,則將直接造成項目公司資金鏈斷裂, 甚至釀成工程停工????。

應(yīng)對措施 :

1. 融資機構(gòu) :建議選擇融資能力較高????、信用度較 好的金融機構(gòu)。

2. 融資擔(dān)保 :在中國,為保證 PPP 項目的履約 能力,往往需要項目公司向政府方提交建設(shè)期或經(jīng)營 權(quán)的履約保函。同時為了取得融資,項目公司會將該 項目運營期的收益權(quán)質(zhì)押給融資機構(gòu),或者當(dāng)項目公 司在經(jīng)營期內(nèi)取得了項目土地使用權(quán),項目公司也可 以將土地使用權(quán)抵押給融資機構(gòu)。

但“一帶一路”國家的特許經(jīng)營或土地等相關(guān)法 律與中國不盡相同。例如根據(jù)印度港口特許經(jīng)營協(xié)議 示范文本第六章“資產(chǎn)的所有權(quán)和權(quán)利負(fù)擔(dān)”的有關(guān) 內(nèi)容 :“港口土地和水域等資產(chǎn)的所有權(quán)始終歸于政 府方,項目公司僅為港口資產(chǎn)的特許經(jīng)營權(quán)人,不能 轉(zhuǎn)讓????、轉(zhuǎn)租、創(chuàng)設(shè)任何權(quán)利負(fù)擔(dān)。否則政府方有權(quán)不 經(jīng)告知義務(wù)終止項目公司的權(quán)利??。項目公司建設(shè)或提 供的資產(chǎn),直至最終轉(zhuǎn)讓至政府方,在特許經(jīng)營權(quán)期 間屬于項目公司,但土地上的建筑物除外。”可見, 在印度,除特別約定外,項目公司于特許經(jīng)營期限內(nèi), 不享有項目用地以及地上附著物的所有權(quán),也無法以項目不動產(chǎn)作為融資抵押物。

因此,建議全面了解項目所在國的相關(guān)法律法規(guī)之規(guī)定,同時為最大程度保護(hù)投資人的利益,充分發(fā)揮項目公司的風(fēng)險隔離作用,實現(xiàn)項目融資有限追索權(quán)或無追索權(quán),不建議股東或母公司為項目公司提供融資擔(dān)?；虮ＷC,而是由項目公司本身資產(chǎn)或權(quán)利作為擔(dān)保物。以中國電建海外投資有限公司為例,其參與投資的巴基斯坦卡西姆港燃煤應(yīng)急電站項目,針對巴基斯坦拖欠電費現(xiàn)象普遍,投保了項目公司未來的電費收益,將電費拖欠的風(fēng)險轉(zhuǎn)移至保險公司,并順利取得了銀行貸款。

所以,建議以項目公司為主體,挖掘項目公司自 身資產(chǎn)或權(quán)利對外擔(dān)保的可能性,包括收益權(quán)質(zhì)押、 設(shè)備動產(chǎn)質(zhì)押????、土地使用權(quán)或所有權(quán)抵押等,防止風(fēng) 險擴大至股東或母公司?????。

匯兌風(fēng)險

PPP 項目的還款及回報,來自于項目運營所產(chǎn)生 的現(xiàn)金流,而該現(xiàn)金流在項目所在國生成,因此投 資人所在國與項目所在國之間的匯率與匯兌,也成為 PPP 項目主要風(fēng)險之一。而“一帶一路”國家,包括 俄羅斯在內(nèi)等普遍存在匯率波動較大的現(xiàn)象?????♂?。

此外,在 PPP 項目實施過程中,項目所在國的 通貨膨脹率也會很大程度上影響項目盈利,其直接影 響就是項目運行原材料漲價、勞動力漲價、甚至建設(shè) 成本和運營維護(hù)成本的增加,從而降低項目實際現(xiàn)金 流,增加項目投資人和融資人的投融資成本。

應(yīng)對措施 :

1. 合理選擇結(jié)算幣種 :盡可能選擇匯率波動小的 幣種作為項目結(jié)算貨幣。

2. 關(guān)聯(lián)通膨率與付費機制:在 PPP 項目測算階段, 合理預(yù)估該國的通膨率,并納入付費機制的測算依據(jù)。

建設(shè)風(fēng)險

建設(shè)期是 PPP 項目整個經(jīng)營周期的風(fēng)險高發(fā)階 段,容易出現(xiàn)無法按時保質(zhì)完工等風(fēng)險?。通常項目公 司在簽署特許經(jīng)營協(xié)議后,會通過公開招標(biāo)的方式將 項目施工發(fā)包給第三方,使得項目完工風(fēng)險完全轉(zhuǎn)移 至總包商。但是基于合同相對性原則,由于項目公司 是特許經(jīng)營協(xié)議的當(dāng)事人,所以最終項目公司即使能 追償總包商,依然難逃自身對于特許經(jīng)營協(xié)議的違約責(zé) 任,包括提前終止?????♀?、被接管等等,甚至在埃及等國,普 遍存在針對 PPP 項目延遲完工,征收政府罰金的慣例。

應(yīng)對方式 :

1. 選擇關(guān)聯(lián)企業(yè)作為總包商 :建議選擇項目投 資人的關(guān)聯(lián)企業(yè)作為總包商,除了能夠同時取得 PPP 項目的工程款和長期收益外,也有利于工程發(fā)包方和 承包方之間的溝通協(xié)調(diào)。

2. 合同義務(wù)繼受 :將特許經(jīng)營協(xié)議中對于項目公 司的建設(shè)期義務(wù)轉(zhuǎn)移至 EPC 合同中,由總包商繼受, 包括及時修改設(shè)計圖紙,安全施工,防止施工擾民等 義務(wù)。

3. 符合該國法定建設(shè)標(biāo)準(zhǔn) :“一帶一路”國家的 法律法規(guī)與中國迥然不同,其中施工的要求和標(biāo)準(zhǔn)也 與國內(nèi)出入很大,甚至部分國家政府會在特許經(jīng)營協(xié) 議或者 EPC 合同中引入 FIDIC 銀皮書合同等明顯對 承包商不利的內(nèi)容,導(dǎo)致中國企業(yè)低價競標(biāo)的策略 難以盛行。

著名的波蘭 A2 公路失敗項目就是最好的佐證, 最終因大面積拖欠分包商款項,工程停工,中鐵子公 司組建的聯(lián)營體需要面對 2.71 億美元賠款,以及三 年內(nèi)禁入波蘭市場的處罰????。

運營與維護(hù)風(fēng)險

較之建設(shè)期,PPP 項目運營期的風(fēng)險相對較小, 但是通常而言,PPP 項目的運營期一般在 20 年以上, 由于時間期限較長,未來的不確定性也會隨之增加, 包括社會環(huán)境、人力資源、技術(shù)程度、原材料價格以 及市場供求關(guān)系等都在發(fā)生變化。

應(yīng)對方式 :

1. 股東委派與本土化團隊相結(jié)合 :鑒于“一帶一 路”國家國情復(fù)雜,建議以本土專業(yè)化運營團隊為主 體,通過投資人委派高管的方式,將中國 企業(yè)的先進(jìn)技術(shù)和當(dāng)?shù)貓F隊的本土化優(yōu)勢 相結(jié)合。同時,大型 PPP 項目將為所在國 創(chuàng)造一定的就業(yè)崗位,這也有利于投資人和項目公司取得所在國的資源支持?????。?

2. 鎖定項目公司未來收益 :目前,國 際普遍通行的 PPP 付費機制包括政府付 費、使用者付費和行政性缺口補貼,除了 純公益性項目外,通常會采取后兩者。但 是,即使是固定收費模式,PPP 項目財 務(wù)測算往往也無法完全預(yù)估 20 年運營期 的所有狀況,因此投資人一般希望政府 方承擔(dān)兜底責(zé)任——使用浮動性缺口補貼,即始終保持投資人在運營期內(nèi)達(dá)到一定比例的投資回報率??。

不過,從中國 PPP 市場的現(xiàn)狀來看,政府方多 數(shù)不接受保底承諾。所以為了切實保障投資收益,投 資人需要關(guān)注的是該項目付費方的信用,以及項目是否具備穩(wěn)定的營收增長趨勢等。而針對這一關(guān)鍵點, 建議項目公司與付費方(包括政府方或社會采購人等) 簽訂長期協(xié)議或項目公司直接引進(jìn)付費方作為公司股 東,共享項目公司收益,以此保證項目公司營業(yè)收入 持續(xù)穩(wěn)定?。

如在國際港口類 PPP 項目中,項目公司往往會 在取得特許經(jīng)營權(quán)初始,即與大型航運公司簽署長期 裝卸協(xié)議,甚至很多世界主要港口的投資人都是具有 航運背景的港口投資商,如馬士基集團旗下的馬士基 碼頭公司等??。